A lei 9.307/96, através do art. 4º, § 2º, passou a admitir a inclusão eficaz de cláusula compromissória nos contratos de adesão desde que o aderente torne a iniciativa de instituir a arbitragem ou concorde, expressamente, com a sua instituição, mediante as cautelas de observar a forma escrita, em documento anexo ao contrato principal ou em negrito, no próprio contrato, com assinatura ou visto especial para a validade dessa cláusula.
O ilustre juiz Joel Dias FIGUEIRA JR encontra colisão entre este dispositivo da Lei de Arbitragem e o inciso VII do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, que define como nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a instituição compulsória da arbitragem.
Questiona o citado autor se, diante do antagonismo aparentemente flagrante entre a Lei de Arbitragem e o Código de Defesa do Consumidor, há de prevalecer a eficácia da lei mais nova em relação à antecedente, nos termos do § 1º, art. 2º, da Lei de Introdução do Código Civil? Ou, ainda, diante da manifesta incompatibilidade entre os dois dispositivos de microssistemas diversos, há de prevalecer, em princípio, a disposição do art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96, que admite a exclusão de apreciação de litígios pelo Estado-juiz, mas somente por intermédio da arbitragem, quando inserida cláusula compromissória em contratos de adesão, e desde que se atendam certos requisitos, em relação ao Código de Defesa do Consumidor?
Apesar do legislador ter procurado conferir certas garantias ao consumidor (via de regra, parte mais fraca nas relações de consumo, assim entendido no CDC), quando da opção pela jurisdição privada e conseqüente exclusão da estatal, não basta a simplicidade das cautelas definidas no referido § 2º do art. 4º.
Ocorre que os mecanismos de segurança, conferidos na Lei de Arbitragem ao consumidor, são ainda incipientes quando confrontados com as relações de massa e consumo verificadas no mundo contemporâneo, onde o poderio comercial ou econômico de empresas apresentam-se em total desequilíbrio quando cotejado com a parte contrária firmadora do contrato (aderente).
Entende, ainda, o autor que “o novo dispositivo deve ser interpretado não isoladamente, mas de forma sistemática e teleológica com todo o microssistema do Código de Defesa do Consumidor e sob prisma das garantias e direitos insculpidas na Constituição Federal, sob pena de chegarmos à conclusão pouco sensata e antagônica ao espírito da lei e do próprio legislador.3”
Analisando a tramitação do último Projeto de Lei que antecedeu a Lei de Arbitragem (Projeto do Senado 78/92), verifica-se a intenção preliminar do legislador em revogar o inc. VII do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, estampada então no art. 44, inc. III, do aludido projeto, que não foi aprovado, conforme disposto: “ficam revogadas todas as disposições em contrário ao estabelecido nesta lei e, em especial, os seguintes artigos: (...) III – 51, VII, da Lei 8.078, de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor).
É princípio assente de hermenêutica jurídica que lex posterior generalis no derogat legi priori speciali, e no caso em exame, a Lei de Arbitragem reveste-se de natureza geral em relação ao Código de Defesa do Consumidor, que é especial. Nessas circunstâncias, não há que se admitir a revogação meramente tácita, mister se fazia, então, a expressa revogação – conforme, aliás, assinalava o Projeto citado – o que terminou por não se verificar por acertada e final opção legislativa.4
FIGUEIRA Jr. disciplina que “seria ingênuo e até jocoso imaginar que a simples inscrição em negrito de cláusula compromissória em determinado contrato decorrente de relação de consumo, acompanhada de assinatura ou ‘visto especial’ do consumidor, poderia servir como instrumento único e absoluto de exclusão da jurisdição estatal e instituição da privada, na hipótese de se vislumbrar necessidade posterior de solução de algum conflito surgido entre as partes e decorrente do mesmo contrato”. O autor entende que a regra insculpida no § 2º do art. 4º da Lei 9.307/96 não é absoluta, mas sim, relativa, à medida que traz em seu bojo apenas o norte preliminar para o delineamento e verificação das circunstâncias particulares de cada caso concreto .
Nada obstante os dois sistemas (Lei de Arbitragem e Código de Defesa do Consumidor) possuírem a mesma categoria e hierarquia legislativa, é princípio de hermenêutica jurídica que a lei geral posterior não tem condão de revogar a lei especial anterior. Significa dizer, então, que sendo a Lei 9.307/96 norma geral no tocante às regras voltadas para as relações de consumo, não estará apta para modificar as normas insculpidas na Lei 8.078/90, específica para os fins a que se destina.
ETCHEVERRY entende que há uma desvantagem exagerada em que é colocado o aderente, que traz como conseqüência a nulidade de pleno direito da cláusula compromissória, a teor do que dispõe o art. 51, caput do Código de Defesa do Consumidor, analogicamente aplicável aos contratos não sujeitos à disciplina do referido estatuto legal.
Joel Dias FIGUEIRA JR conclui que a cláusula compromissória ínsita em contrato de adesão e decorrente da observância dos requisitos mínimos indispensáveis assinalados no § 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem, é válida e eficaz entre as partes contratantes. Entretanto, a sua efetiva consecução no mundo dos fatos e do direito, em havendo resistência do consumidor aderente às estipulações nele contidas, há de ser analisada de maneira particular na busca dos meandros das peculiaridades da hipótese vertente, e em sintonia com os fins sociais dos dois microssistemas (lei 9.307/96 e 8.078/90), que devem se completar e não excluir.
Existem vários dispositivos no Código de Defesa do Consumidor que deixam claro o entendimento que as deliberações referentes à relação jurídica de consumo não podem ser tomadas unilateralmente por qualquer das partes. Portanto, no sistema do código, configura-se como abusiva, por também ofender o escopo deste inc. VII, a cláusula que deixar a critério exclusivo e unilateral do fornecedor a escolha entre jurisdição estatal e jurisdição arbitral, como também a escolha do árbitro. A opção pela solução do litígio no juízo arbitral, bem como a escolha da pessoa do árbitro é questão que deve ser deliberada eqüitativa e equilibradamente pelas partes, sem que haja preeminência de uma sobre a outra.
Nelson NERY JR, entende que o parágrafo 2º do art. 4º da Lei de arbitragem não é incompatível como o Código de Defesa do Consumidor, art. 51, VII, razão pela qual ambos os dispositivos legais permanecem vigorando plenamente. Completa: “Com isso queremos dizer que é possível, nos contratos de consumo, a instituição de cláusula de arbitragem, desde que obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratação e a forma da manifestação da vontade, ou seja, de comum acordo (gré à gré)”.
Para SHIGUEMATSU, um argumento forte e que tem prevalecido entre os juristas é o de que, por ser o Código de Defesa do Consumidor lei especial e de ordem pública, a Lei de Arbitragem não derrogou seu art. 6º, inciso VII, que estabelece o direito ao consumidor de acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais ou morais, nem seu art. 51, inciso VII, que declara nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a utilização compulsória da arbitragem.
Há de se buscar, então, o consenso, a harmonia, entre os dois sistemas legislativos. Aliás, outra não é a lição de Carlos MAXIMILIANO10 ao assinalar com meridiana clareza e precisão que: “É dever do aplicador do direito comparar e procurar conciliar as disposições várias sobre o mesmo objeto, e do conjunto assim harmonizado, deduzir sentido e alcance de cada uma. Só em caso de resistirem as incompatibilidades, vitoriosamente, a todo esforço de aproximação, é que se opina em sentido eliminatório da regra mais antiga ou de parte da mesma...”.
A preocupação com o tema é mais do que justificável, pois, sendo a vontade das partes um requisito fundamental para instituição da arbitragem, não se pode pensar no aderente sendo obrigado a resolver seu litígio pelo instituto, sem ao menos conhecê-lo, o que acabaria acontecendo se não fossem tomadas as cautelas previstas no parágrafo segundo do artigo 4º, em relação aos contratos de adesão.
Percebe-se que as normas infraconstitucionais já começaram a aparecer para incrementar a utilização do juízo arbitral, como se verifica, por exemplo, na Lei 9.514/97, que dispõe sobre o sistema imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa móvel, assinalando no art. 34 que: “Os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que os litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei 9.307, de 24.09.1996.”

*Mônica Pimentel - Bacharelada em Direito pela Faculdade Integrada Curitiba, PR